Tuesday 6 October 2009

Légistique in the Law-Making Process: The Palestinian Case

Légistique in the Law-Making Process: The Palestinian Case
By Jamil Salem
“At the present as well as at any other time, the centre of gravity of legal development lies not in legislation, nor in juristic science, nor in judicial decision, but in society itself.” Eugen Ehrlich

The applied science of legislative drafting (légistique) is subject to extended discussion by legal practitioners, in general, and the legal community in Palestine, in particular. Drafting bears a significant effect on legislation. Irrespective of legislative drafters’ high level of accuracy and clarity in developing a legislative policy of a certain item of legislation, expressions of such legislation would not be clear unless drafters fully master components of outstanding legislative drafting. Drafting is the tool that reflects the content of a piece of legislation, including orders and prohibitions.

For more: This Week in Palestine, Rule of Law and Good Governance, Issue No. 138, October 2009.
http://www.thisweekinpalestine.com/details.php?id=2897&ed=174&edid=174

Thursday 30 April 2009

Legal Pluralism in the Arab World

حول التعددية القانونية في العالم العربي
من بين الدراسات التي أُعدّت حول التعددية القانونية في العالم العربي[1] الدراسة التي تمخّضت عن مؤتمر دولي عقد عام 1996 حول "التعددية القانونية"، والذي حضره عدد من علماء الاجتماع والأنثروبولوجيين وفقهاء القانون والمحامين. وتحتل التعددية موضعاً مركزياً بالنسبة للدراسات الاجتماعية القانونية. وفي هذا الإطار، تعرض هذه الدراسات المحاولات النظرية التي بُذلت لتعريف التعددية القانونية وتستعرض بعض دراسات الحالة، بما فيها دراسات أُعدت حول فلسطين. وتحتوي مقدمة الكتاب على تعريف هذه التعددية القانونية من منظورين اثنين:

تشير التعددية القانونية من وجهة نظر المشتغل بالقانون إلى إقرار الدولة بتعدد المصادر القانونية التي تؤلف التشريعات التي تصدرها؛ وهي عبارة عن المعاهدات الدولية والقوانين العرفية والقوانين الدينية، وغيرها...

وفي الدراسات الاجتماعية القانونية، تعني تعددية القانون تعدد المجالات والإجراءات والمعايير الاجتماعية التي تتفاعل مع بعضها البعض بصورة جزئية. وهي تتضمن حرمان الدولة من صفتها طرفاً اجتماعياً (في مقابل مكوناتها المتعددة)، وبالتالي عدم اعتبارها مجرد جهة تحتكر إنتاج القانون، سواء كان ذلك بطريق مباشر أو غير مباشر." (ص. 11).

تنقسم هذه الدراسة إلى ثلاثة فصول، يحمل الفصل الأول منها عنوان "التعددية القانون وتعددية المعايير والعالم العربي"، وهو يشتمل على مقالات عامة حول التعددية القانونية. أما الفصل الثاني فهو بعنوان "المنظور المقارن" ويعرض دراسات حالة مقارنة. ويتطرق الفصل الأخير إلى التعددية القانونية في مصر.

في التمهيد لهذا الكتاب، يستعرض جون جريفيث، وهو أحد الروّاد في دراسة التعددية القانونية، النقاشات الدائرة حول فكرة التعددية القانونية. ومرة أخرى، يتعرض مفهوم القانون الذي يحدده المشتغلون به للنقد: "لم تكن المشكلة المتعلقة بوجهات النظر التقليدية التي يحملها المشتغلون بالقانون (والعديد من علماء الاجتماع) تكمن في أن كلمة ’القانون‘ كانت مقيَّدة بالهيمنة الاجتماعية التي تمارسها الدولة، بل إن هذه المشكلة تتمثل في الادعاء (الذي كان ضمنياً في جانب كبير منه ولم يحظى بالتفكير المليّ فيه) بأن ’القانون‘ بهذا المفهوم – إن كان له أن يعتبر نوعاً من أنواع الهيمنة الاجتماعية – يمثل نوعاً خاصاً ومستقلاً عن المجالات الأخرى، بل ويسود عليها. وقد جرى الافتراض بأنه يمكن دراسة القانون وفهمه باعتباره ظاهرة اجتماعية بحد ذاته وباستخدام المصطلحات التي يستخدمها هو" (ص. 12).

وتتضمن المقدمة إشارات إلى عالميْن بارزيْن شجّعا المفكرين الآخرين على الخروج بنظريات حول التعددية القانونية، وهما رأي النمساوي اويجين إيرليخ بشأن المجتمع بصفته "ارتباطات اجتماعية" متباينة، ورأي سالي مور حول "الحقول الاجتماعية شبه المستقلة". وترتبط وجهة النظر الأخيرة بأفكار بورديو حول "الحقول". وبحسب وصف محرري الكتاب، "تمثل هذه الحقول مجالات اجتماعية تمتلك الإمكانيات المعيارية والتنظيمية التي تختص بها دون غيرها، وهي قادرة بذلك على فرضها على أعضائها. وفي ذات الوقت، تندرج تلك المجالات الاجتماعية شبه المستقلة ضمن إطار اجتماعي أكبر يستطيع التأثير عليها عن طريق الفعل الصادر من داخل أو خارج الحقل الاجتماعي شبه المستقل ذاته. ويمكن تلخيص النتائج التي خرجت بها مور على النحو التالي: أولاً، لم تكن التشريعات الخارجية تمتلك الأثر الذي يُفترض أنها ستملكه، وهي لن تستطيع أن تمتلكه كذلك. وثانياً، يستدعي أي تحليل للمجالات قبل أي شيء آخر تحليل البنى الاجتماعية؛ و"في هذا السياق النظري، يتحول القانون إلى تنظيم ذاتي لكل حقل من الحقول الاجتماعية شبه المستقلة." (ص. 12).

وتمثل التعددية القانونية أداة مفيدة تستخدمها الدراسات الاجتماعية القانونية. ولكن وفق ما تشير إليه سلسلة المقالات التي يعرضها الكتاب المذكور، لا توجد نظرية واحدة حول التعددية القانونية، وإنما هناك نظريات متعددة. بل تمثل هذه التعددية القانونية منهجاً يكيّف أسسه النظرية مع كل دراسة حالة على حدة. فعلى سبيل المثال، يوظف برنارد بوتيفو في الفصل الذي ألّفه حول فلسطين مفهوم "التعددية الداخلية التي يتسم بها قانون الدولة".

ويحمل الفصل الذي كتبه بوتيفو عنوان "القانون الفلسطيني: التقسيم الاجتماعي مقابل المركزية". في هذا الفصل، يعتبر بوتيفو أن القوانين الفلسطينية فريدة في وضعها، وهي توصف في المقام الأول من ناحية تعدديتها وتنوعها. ومع أن الدولة الفلسطينية لما تقم بعد، فقد حقق الفلسطينيون قدراً من التنظيم الاجتماعي يستطيعون من خلاله إصدار قوانينهم الخاصة بهم. ولكن التحديات جمة؛ فهناك ازدواجية في التشريع بسبب الانفصال القائم بين قطاع غزة والضفة الغربية. كما يتسم قانون الدولة الفلسطيني بصعوبة انسجامه. وعلاوةً على ذلك، يتعين على المرء دراسة الازدواجية القانونية المترتبة على وجود القوانين الدينية جنباً إلى جنب مع القوانين الوضعية. ولذلك، فالتحدي الذي يواجه سنّ التشريعات الفلسطينية وتوحيدها كبير، "حيث يوصف السياق الذي تعمل فيه القوانين الفلسطينية بالتنوع وبمقاومة التوحيد".

ولذلك، يبدو أن التعددية القانونية تمثل أداة مفاهيمية مفيدة في وصف الوضع الفلسطيني. وتكتسب مسألة التشريعات الفلسطينية في سياق بناء الدولة والسعي نحو الاستقلال أهمية قصوى؛ فإعداد تشريعات فلسطينية موحدة يرتبط في نهاية المطاف بما يسميه بوتيفو "السعي وراء الهوية الفلسطينية". وتواجه السلطة الفلسطينية في مساعيها الهادفة لخلق الانسجام بين التشريعات ومركزتها صعوبات ترتبط بالتوفيق بين ثلاثة مناهج قائمة وجمعها مع بعضها البعض:
1) رؤية الدولة التي تقوم على أساس الشريعة؛
2) ورؤية الدولة التي تفضّل المبادئ الديموقراطية؛
3) والرؤية التي تهدف إلى إنشاء دولة قومية عربية.

ويصرّ بوتيفو على أهمية ما يدعوه "المجال المعياري الذي لا تمثله الدولة الذي تتولى فيه أطراف غير الدولة، من قبيل المنظمات غير الحكومية التي تعمل في مجال القانون، إعداد الأنظمة.

[1] Dupret Baudouin, Maurits Berger and Laila al-Zwaini (eds.), Legal pluralism in the Arab World, Kulver Law International, 1999.

Tuesday 6 January 2009

Legal and Anthropological Interpretation Methods

المناهج الأربعة المعتمدة في التفسير[1]

أطلق فريدريخ سافيني[2] مؤسس "المدرسة التاريخية للفقه" المنهج الكلاسيكي المتّبع في التفسير، وذلك في رسالة أصدرها خلال عام 1840 حول القانون الروماني. ووفقاً للتعبيرات الحديثة، ميز سافيني بين التفسير النصي أو البنيوي أو السياقي والتفسير التاريخي. وفي مرحلة لاحقة، تمت إضافة مذهب رابع يتمثل في التفسير الغائي[3] والذي يمكن الاصطلاح على تسميته بالتفسير العملي.

وفي التفسير اللفظي أو النحوي، تُستخدم المناهج الفلسفية لتحليل معنى كلمة معينة أو جملة معينة. أما في التفسير المنهجي، فيحاول المرء أن يوضح معنى حكم قانوني من خلال قراءته مقروناً بأحكام أخرى تنضوي تحت الفصل أو الباب أو النص القانوني ذاته، أو حتى تحت نصوص قانونية أخرى ضمن نظام قانوني ما أو خارجه. ولذلك، يعتمد هذا المنهج على وحدة العالم القانوني، أو على انسجامه وتناغمه على الأقل. وفي التحليل التاريخي، يحاول المفسر أن يحدد ما الذي يريد صائغ الوثيقة القانونية أن ينظمه عند استخدامه لكلمات معينة أو جمل معينة. وهنا، يكتسب الإعلان عن المقاصد – بشقّيْه الخاص والعام – أهمية قصوى لا يستهان بها.

وفي التحليل الغائي، لا يجري إيلاء قيمة كبرى للإرادة التاريخية التي يملكها صائغو الوثيقة القانونية؛ فبدلاً من تخصيص قدر كبير من التركيز على ما أراده هؤلاء الصائغون حينما صاغوا وثيقتهم، لا يتعدى الإفصاح عن مقاصدهم حدود الإيحاء حول الغرض الآنيّ للنص القانوني أو الوثيقة القانونية، وليس تقريره. وينسحب ذات هذا الأمر على التفسير النصي والتفسير المنهجي في التحليل الغائي.




الاختلافات
المدارس الفقهية
1- التفسير النصي
"الذي يقال"
(أ‌) الاستخدام العام
(ب‌) الاستخدام القانوني
النصية، الشكلية
2- التحليل السياقي
المنهجي، البنيوي
"الذي يقال"
(أ‌) السياق القانوني
(ب‌) السياق الاجتماعي
الوضعية، الأصلية
الواقعية القانونية
3- التحليل التاريخي
"الذي كان يُراد"
(أ‌) الإرادة الحقيقية
(ب‌) الإرادة المتنوّرة
التفسيرية، القصدية
4- التحليل الغائي
العملي
(أ‌) السياسة
(ب‌) نزاهة الإجراءات
(ت‌) العدالة الجوهرية
(ث‌) الاندماج، عدم الخضوع
(ج‌) النظام، الاستقرار
(ح‌) الحرية المنظمة
(خ‌) توسيع نطاق الخيارات
(د‌) إرضاء المصالح
(ذ‌) زيادة الثروات
(ر‌) الضرورة، الصفة العملية
(ز‌) أمور أخرى
الدراسات القانونية النقدية
الديموقراطية والتمثيل
القانون الطبيعي والنظرية الأخلاقية
الحركة النسوية ونظرية الأعراق
المذهب المحافظ
المجتمعية
الفردية
المذهب النفعي
النظرية الاقتصادية للقانون
المذهب العملي
نظريات جديدة

وحينما يثير جميع أفراد المجتمع مفاهيم من قبيل العدالة والحرية والمساواة وما شابهها، فإن تفسير كل فرد من هؤلاء الأفراد قد يمثل واحداً من عدة وجهات نظر مشروعة حول هذه المُثُل؛ حيث تعتبر وجهات النظر تلك مشَكّلة للحكم ولا تقوّضه. وهذا هو السبب الذي يناضل من أجله المجتمع المتحرر الذي يقر بالمسحة الذاتية لكافة الأحكام الإنسانية ويحميها، أو الذي يناضل على الأقل من أجل ملاحظة أكبر نطاق ممكن من أحكام القيمة في عملية تفسير القوانين.

(2) المذاهب الأنثروبولوجية الأربعة المتكافئة
تستند منهجية البحث إلى إعداد قياس تمثيلي بين مذاهب التفسير الأربعة والمذاهب الأنثروبولوجية الأربعة المتكافئة التي تُفضي إلى نتيجة مفادها أن التفسيرات القانونية والتفسيرات المتعلقة بالجماعة الاجتماعي التي يتعين أخذها بعين الاعتبار في أي فعل من أفعال التفسير.

وتتمثل نقطة البداية في البحث في تحليل الحكم ذي العلاقة وتحليل السياق القانوني الذي يقع فيه. ولكن يتعين التأكيد على النتيجة التفسيرية المتمخضة عن الخطوة الأولى في كل حالة من الحالات أو تقييمها – بمعنى توسيعها أو تضييقها – من خلال اتخاذ خطوات مدروسة إضافية. ويمكن توجيه هذه الخطوات إلى الأمام أو إلى الخلف أو إلى الأعلى أو إلى الأسفل.

وتستند البراهين العلوية إلى مُثُل صريحة أو ضمنية من مُثُل المجتمع، وذلك من قبيل "العدالة للجميع".

أما البراهين الدونية فتعتمد على الضرورة الملموسة التي تفرضها الاحتياجات والمصالح. وبعبارة أبسط، فإننا عندما ننظر نظرة دونية فإن ما نريده هو ما يعنينا. أما إن نظرنا إلى الأعلى، فإن ما نتمكن من توقعه أو ما يتعين علينا توقعه يكتسب أهمية قصوى دون غيره. وتتشابك هذه المذاهب مع العلاقة الارتجاعية والتقدمية للتفسير القانوني: فدائماً ما يعبّر معنى النص والسياق عن التجارب السابقة التي تشكّل هاتان الكلمتان ذاتهما جزءاً منها؛ فالماضي حاضر بصورة ثابتة في معنى هاتين الكلمتين، مع أن الماضي لا يحدد بالضرورة جوهرهما ولا يقيّده. وتكتسب الكلمات أهمية لا متناهية؛ فالتطورات المعاصرة في العالم الواقعي أو في العالم المثالي تشكّل فحواها بحيث يتأكد معه الفهم التقليدي للكلمة أو يتسع أو يضيق بحسبه. إن هذه الاصطلاحات التي تعتبر جديدة في وقتها تصبح جزءاً من ’التقليد‘ الحديث لمعنى الكلمات. هذا المذهب يتطلع إلى الأمام، وتصبح فيه الأهداف والغايات الآنيّة جذوراً أصيلة للإشارة إليه.

إن هذه المذاهب الأربعة هامة ليس بالنسبة للتفسير القانوني فحسب، وإنما بالنسبة للقرارات السياسية التي تؤدي إلى خلق القانون نفسه كذلك. ويكمن الفرق الرئيسي هنا في أن السلطات التشريعية ملزَمة بالدستور والقانون الدستوري وحدهما بحسب ما تفسره المحكمة الدستورية. وفي المقابل، يعتبر القضاة ملزمين أيضاً بكل تشريع لا يخالف القانون الدستوري أو يتعارض معه. ولذلك، فإن الكَمّ الهائل من القيود التي تفرضها الأحكام القانونية أكبر بالنسبة للقضاة منه بالنسبة للمشرعين. وتستطيع السلطات السياسية أن تنظر إلى الخلف و/أو إلى الأمام من أجل تحديد "من نريد أن نكون". وبذلك، يتحتم على المواطنين والسياسيين أن يواجهوا السؤال المتعلق بأي من المثُل التي يجب منحها لهم بالمقارنة مع سياسة المصالح أو سياسة الأحزاب أو المصلحة القومية في الاستجابة للمطالب التي يضعها المجتمع الدولي.




طرق التفسير والأنثروبولوجيا: الحياة السياسية والقانونية

العدالة المطلقة، الواقع العام
"المجتمع المثالي"
التفسير العلوي

التفسير الارتجاعي
تاريخ الحياة السياسية والقانونية
"المجتمع الحقيقي"
الحاضر
القرارات السياسية
الأحكام القضائية
التفسير التقدمي: "من نريد أن نكون."
الغاية – الهدف

التفسير الدوني
"المجتمع الفعلي"
سياسة المصالح الخالصة
سبب الوجود أو مبرره


وأخيراً، يمثل هذا التوصيف الرباعي للتفسير القانوني – التحليل النصي والسياقي الذي يشكل جوهر البراهين العلوية والدونية والتقدمية والارتجاعية – خاصية من خواص القرارات الشخصية؛ وذلك بمعنى التفسيرات التي تنطلي على النفس بناءً على "قراءاتنا" لشخصياتنا (’النص‘) في البيئة الاجتماعية ذات الصلة (’السياق‘). وتبين الأنثروبولوجيا أن الفعل والتفكير الإنسانييْن لا يتحددان بكاملهما من خلال الفطرة؛ وهذا افتراض قائم في النظام القانوني برمّته. وفيما يتعلق بتطور شخصيته، يستطيع الفرد، وبل ويتحتم عليه، أن يعرّف نفسه باعتباره هذا الكائن المتميز أو ذاك؛ ويجب عليه كذلك أن يؤكد أو يشكل احتياجاته ورغباته الحقيقية وإيلاء انتباهه لصياغة فكرة ما حول ’من أريد أن أكون‘. وبحسب الشعار الذي أطلقه إيمانويل كانت، وهو أحد الأنثروبولوجيين الأوائل: "على المرء أن يضبط رغباته وأن يهذبها ويصقلها ويرفع من مستواها الأخلاقي". ويتم إنجاز هذه العملية من التعريف الذاتي في ذات الاتجاه الرباعي من التفكير الارتجاعي والتقدمي والعلوي والدوني.

طرق التفسير والأنثروبولوجيا: الحياة الشخصية

الفضيلة، العدالة المطلقة
"النفس المثالية"
التفسير العلوي

التفسير الارتجاعي
"من أين أتيت"
التاريخ
"النفس الحقيقية"
الحاضر
القرارات الشخصية
التفسير التقدمي: "من أريد أن أكون."
الغاية – الهدف

التفسير الدوني
"النفس الفعلية"
الأنويّة


ولإعادة صياغة هذا المذهب، سأقتبس مصطلحات من عالم النفس الأمريكي ذي الأصل ألماني كارن هورني: عند تعريف المرء لنفسه، يتعين عليه أن يعرّف مزايا شخصيته وخصائصها فيما يتعلق بـ’النفس المثالية‘ (التفسير العلوي)، وتعليمه (التفسير الارتجاعي)، والرغبات التي تحكم الصراعات الطبيعية التي تحيط به (التفسير الدوني)؛ حيث تشكل هذه الخصائص بمجموعها ’النفس الفعلية‘. وبما أننا جميعاً نحيا في حالة دائمة من الحراك ونتقدم إلى الأمام، سواء كان ذلك بمحض اختيارنا أو بدافع الضرورة (بمعنى من خلال التقدم في السن أو الوقوع في براثن المرض أو الواجب الذي يفرض علينا التعامل مع قرارات الآخرين)، فنحن لا نستطيع أن نعرّف أنفسنا دون النظر إلى وجهات النظر التي تتطلع إلى الأمام: من أريد أن أكون أو أصبح؟ ما هو الشكل[4] الذي يجب أن تخرج به شخصيتي؟ وبالإجابة عن هذا السؤال وإعادة الإجابة عنه، فإننا نقوم بتشكيل "أنفسنا الحقيقية" شيئاً فشيئاً.

وبالنتيجة، إذا كان كل مذهب من المذاهب التفسيرية والأنثروبولوجية الأربعة يكتسب أهميته الخاصة وتشكل بمجموعها نسيج المادة التفسيرية، فإننا نكون حينذاك قد عرّفنا ووضحنا وعززنا الرأي المنهجي الأساسي الذي أطلقه سافيني: استخدام المناهج الأربعة في آن معاً. ويجوز الاصطلاح على هذه المقدمة المنطقية بقانون التفسير[5]، مع الحرص على مرونته وبحيث يوجَّه نحو المثال الرئيسي الذي يؤدي إلى تحليل مفهوم لكل من العالمين الحقيقي والقانوني.

ويتمثل أحد الجوانب التي يمكن تحديدها بصورة واضحة في هذا القانون في دحضه لأية فلسفة من فلسفات القانون التي تستند إلى مذهب وحيد من المذاهب الأربعة، أو استبعاد العالم الحقيقي على حساب المثُل الأصيلة التي يتمتع بها العالم القانوني، أو صبغ العالم القانوني بالتفاهة بهدف تعزيز "القضايا الاجتماعية الجيدة" تحت ذريعة التفسير التكنولوجي.
[1] S. Bracker, Kohärenz und Juristische Interpretation, Baden-Baden 2000. F Savigny, Vorlesungen über juristische Methodologie, 1993. Broekman, Recht und Anthropologie, Feiburg 1979.
[2] Friedrich Savigny
[3] وفقاً لمذهب الغائية (Teleology)، يسود اعتقاد بأن كل شيء في الطبيعة مقصود به تحقيق غاية معينة
[4] هذا المفهوم مقتبس من المصطلح الألماني سيكولوجيا الجشتالت (Gestaltspsychologie) (الفهم المتكامل).
[5] Canon of Interpretation

Bethlehem

Bethlehem